对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用的禁止令的理解

      为加强对管制犯、缓刑犯的监管，促进犯罪分子教育矫正，同时有效保护被害人、证人等人员的安全，维护正常社会秩序，《刑法修正案（八）》新增了有关对管制犯、缓刑犯可以适用禁止令的规定。禁止令制度是我国刑罚制度的一个重要创新，也体现了刑法制度的人性化。依法正确适用禁止令，切实保障和强化管制、缓刑的适用效果，对于进一步切实贯彻宽严相济刑事政策，进一步充分发挥非监禁刑性刑罚在避免交叉感染、节约司法资源等方面的积极、重要、独特功能，进一步推动社区矫正工作的深入开展，具有十分重要的意义。 “禁止令”有助于刑罚的实施、预防犯罪的发生、有利于法治建设的发展、防止社会矛盾的激化、有益于完善社会管理制度、维护社会的和谐。但立法的规定相对比较原则，为确保禁止令制度的正确适用，功能的充分发挥，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（以下简称《规定》），自2011年5月1日起施行。对在理解和适用禁止令制度过程中需要进一步明确的有关问题作了更为全面、明确的规定。
      一、禁止令内容及理解
      《规定》共十三个条文，主要规定了如下几个方面的内容：一是关于宣告禁止令的条件和确定禁止令具体内容的原则方法。即在何种情况下可以对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子宣告禁止令、具体宣告何种禁止令。二是禁止令的具体内容，即明确了禁止“从事特定活动”、“进入特定区域、场所”、“接触特定的人”的常见具体情形。三是禁止令的期限、裁量建议、裁判文书、执行机关、执行监督、违反禁止令的法律后果、变更程序等相关问题。最高法院指出，理解和执行《规定》，需要着重注意把握以下几个问题：
    　一是准确把握禁止令的性质。禁止令不是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新。2011年4月30日以前犯罪，被判处管制或者宣告缓刑，人民法院根据犯罪情况，认为确有必要的，可以依据修正后刑法宣告禁止令。
        二是依法积极、稳妥地适用非监禁刑及相关的禁止令制度。一方面，随着禁止令制度的创设，社区矫正工作的进一步深入、规范开展，过去对管制犯、缓刑犯在实际执行中所存在监管乏力乃至缺位问题必将得到有效解决。要适应法律变革和形势变化，依法加大非监禁刑的适用力度，充分发挥非监禁刑的重要功能。另一方面，考虑到禁止令是一项新制度，尚缺乏充分的实践经验。在办理具体案件过程中，要依据修正后刑法和《规定》的相关规定，稳妥、审慎地决定是否宣告禁止令以及禁止令的具体内容和期限，不能因为禁止令而影响犯罪分子的正常生活以及各项法定权利的行使，影响罪犯的改造和转化。
三是准确适用《规定》的弹性条款。考虑到禁止令系新设制度，为了更好适应具体案件的复杂情况，《规定》对有关问题的规定相对比较原则，并设置了一些兜底条款。要根据具体案件情况，结合《规定》第一条、第二条对禁止令宣告条件及确定禁止令具体内容原则方法的规定，准确适用相关规定。
      二、对三个“特定”的理解
      《规定》第三条对特定活动作了明确规定，主要是指禁止犯罪分子从事与原犯罪行为有关的活动。如对从事销售假劣药品违法犯罪活动，禁止在限期内从事药品生产经营活动是指容易诱发罪犯再次违法犯罪的活动等。
      《规定》第四条对特定的区域、场所作了明确规定，主要是指与其犯罪密切相关的区域、场所或者是罪犯进入该区域、场所可能造成影响社会稳定等不良后果的。如对由于缺乏自控能力故意伤害他人的侵犯公民人身权利类犯罪，就禁止到酒吧等公共娱乐场所，特别是饮酒之后更易导致情绪失控、冲动易怒，且酒吧、小饭馆等场所人员复杂，容易与他人发生冲突而导致殴打他人或损毁财物等情况发生，引发犯罪。
《规定》第五条对禁止接触的特定的人作了明确规定，主要是指受到犯罪侵害或者是容易引诱罪犯再次违法犯罪的人员。如因民事纠纷引起的人身伤害案件的犯罪人员，应禁止再与被害方人员接触，以免又激化矛盾，引发冲突。
      三、禁止令适用的条件
      根据刑法第三十八条第二款、第七十二条第二款的规定，对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，人民法院根据犯罪情况，可以同时作出禁止令，而不是一律必须宣告禁止令。为防止禁止令的不当适用，《规定》第一条对禁止令的宣告条件作了进一步明确规定，对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，人民法院根据犯罪情况，认为从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，确有必要禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，可以根据刑法第三十八条第二款、第七十二条第二款的规定，同时宣告禁止令。从立法精神看，禁止令的主要目的在于强化对犯罪分子的有效监管，促进其教育矫正，防止其再次危害社会。因此，在斟酌是否宣告禁止令时，要根据对犯罪分子的犯罪情况和个人情况的综合分析，准确判断其有无再次危害社会的人身危险性，进而作出决定，而不能片面依据其所犯罪行客观危害的大小决定是否适用禁止令。
      四、如何确定禁止令的内容
      《规定》第二条对确定禁止令具体内容的原则作了规定，第三、四、五条对禁止“从事特定活动”、“进入特定区域、场所”、“接触特定的人”的具体理解作了进一步明确。
      实务中，如何确定禁止令的内容，笔者认为可把握以下几点：第一，必要性。要从促进罪犯教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，确有必要的，才可宣告。对未成年人来说，还要着重考虑“教育、感化、挽救”的需要。值得注意的是，禁止令不是独立的刑罚，而是依附于管制或缓刑，除有强制、附属性外，还有补充性，是对刑法管制、缓刑规定的一般义务的补充和丰富。第二，针对性。应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”的一项或者几项内容。例如，犯罪分子如果是因为在夜总会、酒吧沾染恶习实施犯罪的，则可作出禁止其进入夜总会、酒吧的决定；犯罪分子在犯罪前后有滋扰证人行为的，可作出禁止其接触证人的决定；犯罪分子是在酒后犯罪，且有酗酒习性的，可作出禁止其饮酒的决定等等。 第三，可行性。禁止令的内容必须切实可行，不是根本无从执行，不能因禁止令而过于影响其正常生活及各项法定权力的行使，宣告的内容要与法律后果相适应。例如，不能作出“禁止进入公共场所”等决定，但营业性网吧、游戏厅、歌舞厅这些场所鱼龙混杂，禁止不得出入这些场所能进一步强化对犯罪分子的有效监管，有效促进其教育矫正，避免交叉感染，防止其再次危害社会和再次受到不良影响，同时还能有效保护被害人、证人等人员的安全，维护正常的社会秩序。第四，不得重复禁止。对法律法规已明确规定禁止的内容，不能再通过禁止令形式予以禁止。例如，根据有关法律规定，任何人均不得吸食毒品，因此，不能作出“禁止吸食毒品”的禁止令　　
      五、加强犯罪分子适用禁止令的执行监督工作力度
      作出禁止令决定的是人民法院，对社区矫正机构执行禁止令的活动实行监督的是人民检察院，对违反禁止令但情节不严重的管制、缓刑犯作出治安管理处罚的是公安机关，对违反禁止令、情节严重的缓刑犯提请人民法院撤销缓刑、执行原判刑罚的是司法行政机关。为了加强对判处管制和宣告缓刑犯罪分子适用禁止令的执行活动的监督，更好地促进矫正机构对禁止令的执行效率，人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关要分工负责，互相配合，互相制约，以确保《规定》的相关内容落到实处，确保禁止令的正确适用，确保管制、缓刑等非监禁刑的执行效果。
      一是人民法院可以根据犯罪情况，同时禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。判决生效后，人民法院应当将裁判文书及时送达其辖区派出所和所在社区矫正机构，并抄送同级人民检察院。
      二是规范禁止令的执行程序。司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责禁止令的执行，对被宣告禁止令的犯罪分子依法监督管理，同时对罪犯矫正情况、禁止令执行负责人落实情况、执行禁止令的具体执行方案等执行情况进行自查。对违反禁止令，情节严重的缓刑犯，应当依法提请撤销缓刑，执行原判刑罚。
      三是充分发挥检察机关监督检查职能，注重禁止令落实。人民检察院在提起公诉时，对可能判处管制、宣告缓刑的被告人可以同时提出适用禁止令的建议。同时，对社区矫正机构执行禁止令的活动实行监督。应派人对禁止令落实情况进行监督检查。检查内容包括：禁止令有无交付执行；有无建立“禁止令”执行档案；建立档案是否及时；禁止令执行人和负责人是否明确；跟踪犯罪机制有无建立等等，发现有违反法律规定的情况，应当通知社区矫正机构纠正。
      四是实行评估和回访，严惩违反禁止令行为。禁止令期满后，司法局应当对禁止令的执行情况进行评估，检察院对矫正对象进行回访。对于违反禁止令的社区矫正对象，及时提交公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚法》进行处罚；对违反禁止令情节严重的，及时向人民法院提出撤销缓刑的建议，确保禁止令得以执行。
      六、禁止令宣告、变更、减刑等程序及法律后果
      任何一项制度的实施，必须以正当性程序作保障。对于禁止令的宣告，一般情况下，由法官根据具体情况依法决定，但不排除控辩双方及当事人、诉讼代理人的参与。如法院在审理案件时，公诉人建议判处被告人三年以下有期徒刑并适用缓刑，并建议禁止被告人在缓刑考验期内与同案犯联系。辩护人认为，从法理上讲禁止令只是一种限制，并非惩罚措施，并非必须由公诉人建议法庭作出判决并宣告禁止令。笔者认为，检察院的公诉权包括量刑建议权，在庭审中对可能判处管制、宣告缓刑的被告人同时建议宣告禁止令，这是检察机关职责所在。对当事人、辩护人、诉讼代理人而言，可就指控的全部内容包括量刑建议全面抗辩，并展开辩论，便于法庭在斟酌是否宣告禁止令及具体种类时，做到更准确与更适当，也便于社区矫正机构的执行。
      禁止令的内容如何在裁判文书中表述，两高两部《规定》第八条规定应当在裁判文书主文部分单独作为一项予以宣告。由于禁止令在性质上属于管制、缓刑的执行监管措施，故不能在裁判文书之外另行制作禁止令文书，而应作为裁判文书主文部分的单独一项内容，同时，应当援引相关法律和司法解释条文，并说明理由。
对于禁止令变更程序，修正案分别作了规定，管制由公安机关依照治安管理处罚法的规定处罚；缓刑情节严重，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。《规定》对此给予细化，即判处管制的或被宣告缓刑的罪犯违反禁止令情节尚不严重的，由社区矫正机构所在地的公安机关依照《治安管理处罚法》第六十条规定处罚。从而说明两种禁止令均是监督管理措施，在性质上没有任何区别。如何认定“情节严重”，按照《规定》解释是指：一是三次以上违反禁止令的；二是因违反禁止令被治安管理处罚后，再次违反禁止令的；三是违反禁止令，发生较为严重危害后果的；四是其他情节严重的情形。同时，对于缓刑罪犯违反禁止令，情节严重，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。原作出缓刑裁判的法院应当自收到当地社区矫正机构提出的撤销缓刑建议书之日起一个月依法裁决，法院撤销缓刑裁定一经作出，立即生效。
      《规定》还对禁止令的减刑程序作了规范，可谓程序齐全，即被宣告禁止令的罪犯被依法减刑时，禁止令的期限可相应缩短，由法院在减刑裁定中确定新的禁止令期限。这是对刑诉法及司法解释的有益补充。
      七、适用禁止令应注意的问题
      一是在办理具体案件时，根据犯罪情况，对判处管制、缓刑的犯罪分子认为确有必要的，可以适用禁止令的同时，还要依据修正后的刑法和《规定》的相关规定，稳妥、审慎地决定是否宣告禁止令以及禁止令的具体内容和期限。不能因为禁止令影响犯罪分子的正常生活以及各项法定权利的行使，影响犯罪分子的改造和转化。 
      二是对未成年罪犯适用禁止令应注重对未成年罪犯成长的经历、成长的环境、心理特点及其适用禁止令的条件进行调查。人民法院应在开庭审理前，对未成年被告人的基本情况进行实质性的调查，并形成书面的调查报告。同时对未成年罪犯适用禁止令，要强化教育为主，惩罚为辅原则，坚持“教育、感化、挽救”方针，对未成年罪犯的权益实行特殊保护、优先保护。司法行政机关作为指导、管理禁止令执行的部门，也应当积极地同未成年罪犯的监护人保持经常性的沟通联系，并形成书面反馈报告，进一步了解未成年罪犯执行非监禁刑和禁止令的情况。